можно ли адвокату работать по трудовому договору в другой организации
Адвокаты на зарплате
Как уже сообщала «АГ», Министерство юстиции РФ опубликовало новый вариант проекта Концепции регулирования рынка профессиональной юридической помощи, обсуждение и разработка которой продолжались последние несколько лет. Концепция предусматривает, что с 2023 г. оказанием юридической помощи, в том числе осуществлением представительства в суде, на возмездной основе смогут заниматься только адвокаты и адвокатские образования.
В рамках реализации Концепции Минюст России предлагает внести изменения в Закон об адвокатской деятельности и в Трудовой кодекс РФ, которые позволят адвокатам вступать в трудовые отношения. Отмечается, что такая модель успешно функционирует в целом ряде стран, в том числе в государствах, в которых, как и в Российской Федерации, закреплен непредпринимательский характер деятельности адвокатуры.
Для этого предлагается исключить из Закона об адвокатской деятельности правило, в соответствии с которым адвокат, являясь независимым профессиональным советником по правовым вопросам, не вправе вступать в трудовые отношения в качестве работника, за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности.
Также предлагается дополнить Трудовой кодекс РФ главой, определяющей особенности труда адвокатов. К таким особенностям, как следует из Концепции, предлагается отнести: обязанность соблюдения адвокатом требований адвокатской этики и адвокатской тайны; обязанность информирования адвокатом своего работодателя о возможном конфликте интересов, связанном с работой по трудовому договору и адвокатской этикой; обязанность адвоката по передаче дел в случае прекращения трудовых отношений.
«Необходимо предусмотреть специальные положения трудового договора между адвокатом и работодателем с установлением обязанности работодателя не поручать адвокату ведение дел, которые могут привести к конфликту интересов, и правом адвоката не исполнять поручения при нарушении работодателем указанной обязанности. При этом адвокат будет обязан уведомлять адвокатскую палату о заключении трудового договора и о его расторжении», – отмечается в документе.
Одновременно предлагается дополнить Закон об адвокатуре нормами о заключении трудового договора с адвокатом, а также скорректировать положение, ограничивающее право адвоката на вступление в трудовые отношения.
Кроме того, указывается в Концепции, потребуется создание особого режима деятельности для адвокатов, намеренных работать по трудовому договору: необходимо предусмотреть положение Закона об адвокатуре, согласно которому адвокат вправе не избирать форму адвокатского образования, а обязан вместо этого в установленные законом сроки уведомить адвокатскую палату о заключении трудового договора. При этом после окончания срока действия трудового договора адвокат также в течение трех месяцев обязан уведомить адвокатскую палату об избрании формы адвокатского образования или о заключении нового договора.
Может ли адвокат работать в Обществе с ограниченной ответственностью?
Здравствуйте. Я заключила договор об оказании юридических услуг с ООО. Мне там сказали,что у них работают опытные адвокаты. Может ли адвокат работать в ООО?
Адвокат не должен работать в ООО. Он может работать только в адвокатском образовании.
Федеральный закон от 31.05.2002 N 63-ФЗ (ред. от 02.06.2016) «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»
Статья 20. Формы адвокатских образований 1. Формами адвокатских образований являются: адвокатский кабинет, коллегия адвокатов, адвокатское бюро и юридическая консультация.
Закон об адвокатуре и адвокатской деятельности Статья 2. Адвокат 1. Адвокатом является лицо, получившее в установленном настоящим Федеральным законом порядке статус адвоката и право осуществлять адвокатскую деятельность. Адвокат является независимым профессиональным советником по правовым вопросам. Адвокат не вправе вступать в трудовые отношения в качестве работника, за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности, а также занимать государственные должности Российской Федерации, государственные должности субъектов Российской Федерации, должности государственной службы и муниципальные должности. Адвокат вправе совмещать адвокатскую деятельность с работой в качестве руководителя адвокатского образования, а также с работой на выборных должностях в адвокатской палате субъекта Российской Федерации (далее также — адвокатская палата), Федеральной палате адвокатов Российской Федерации (далее также — Федеральная палата адвокатов), общероссийских и международных общественных объединениях адвокатов.
Работа по совместительству: как оформить правильно
Кому нельзя работать по совместительству? Как принимать на работу совместителя? Чем совместительство отличается от совмещения?
Определение совместительству дается в ст. 282 ТК: это выполнение работником другой регулярной оплачиваемой работы на условиях трудового договора в свободное от основной работы время. Совместительство бывает двух типов:
Элементы совместительства указаны в ч. 1, ч. 2 и ч. 3 ст. 282 ТК:
Кому нельзя работать по совместительству
Для некоторых работников установлен запреты или ограничения на осуществление работы по совместительству. К таким категориям работников относятся те, кому еще не исполнилось 18 лет — им запрещено совместительство. Также работать по совместительству нельзя работнику, выполняющему у основного работодателя деятельность, связанную с вредными или опасными условиями труда, если работа по совместительству тоже связана с аналогичными условиями труда. Об этом предупреждает ст. 282 ТК.
В ст. 329 ТК указывается, что не разрешается работа по совместительству, связанная с управлением транспортными средствами или управлением движением транспортных средств, тем работникам, которые выполняют аналогичную работу у основного работодателя.
Для руководителя организации работа по совместителю возможна только при условии, если на это будет разрешение уполномоченного органа юрлица либо собственника имущества организации, либо уполномоченного собственником лица (ст. 276 ТК).
Кроме того, по совместительству, согласно ст. 2 Закона от 31.05.2002 № 63-Ф3, не может работать адвокат.
Работникам частной охранной организации не разрешается совмещать охранную деятельность с госслужбой или с выборной оплачиваемой должностью в общественных объединениях. В ст. 12 Закона от 11.03.1992 № 2487-1 уточнятся, что работником частной охранной организации не может быть учредитель, руководитель или иное должностное лицо организации, с которой данной частной охранной организацией заключен договор на оказание охранных услуг.
Спортсмен, тренер вправе быть совместителями у другого работодателя в аналогичной роли только с разрешения работодателя по основному месту работы (ст. 348.7 ТК).
Специфика приема на работу по совместительству
Документ об образовании или его заверенная копия станут необходимы в том случае, если работа требует специальных знаний и их необходимо подтвердить.
В некоторых случаях от совместителя нужно затребовать дополнительные документы:
Как правильно оформить трудовой договор с совместителем
Письмо Минтруда от 26.04.17 № 14-2/В-357 напоминает о том, что при внутреннем совместительстве помимо основного трудового договора с работником должен быть заключен второй трудовой договор о работе по совместительству и, следовательно, издан дополнительный приказ о приеме на работу по совместительству.
Договор с совместителем заключается в те же сроки, что и с работником, для которого работа является основной. Причем трудовое законодательство позволяет совместителю заключать его с неограниченным количеством работодателей (конечно, если иное не предусмотрено федеральным законом).
Обязательные элементы трудового договора с совместителем:
В течение одного месяца (другого учетного периода) продолжительность работы по совместительству не должна превышать половины месячной (другой) нормы рабочего времени (нормы рабочего времени для другого учетного периода), установленной для совместителя. Но есть ряд исключений из общего правила, зафиксированные в ст. 284 ТК:
Во все перечисленные выше периоды человек может работать по совместительству полный рабочий день.
Запись в трудовой книжке сведения о работе по совместительству делается только основным работодателем (ст. 66 ТК), но при определенных условиях:
То есть работодатель по совместительству не имеет права вносить запись в трудовую книжку о работе по совместительству.
В трудовом договоре с совместителем может содержаться указание на его срочный характер. Заключение с совместителем срочных трудовых договоров по соглашению сторон предусматривает ч. 2 ст. 59 ТК.
Как производится оплата труда совместителей
Оплата труда может быть разных типов:
Если совместителю установлена повременная оплата труда или оплата труда нормированных заданий, то выплаты производятся с учетом конечных результатов за фактически выполненный объем работ.
На совместителей не распространяются гарантии и компенсации, связанные с совмещением работы с получением образования. Они предоставляются работникам только по основному месту работы. Такое же правило действует и для тех, кто осуществляет трудовую деятельность в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях.
Зато совместитель может рассчитывать на полный объем других гарантий и компенсаций, предусмотренных трудовым законодательством, коллективными договорами, соглашениями и локальными нормативными актами.
Отпуск для совместителей
Главное правило, которое в данном случае действует, заключается в следующем: ежегодный оплачиваемый отпуск предоставляется совместителю одновременно с ежегодным оплачиваемым отпуском по основному месту работы. Причем это обязанность работодателя.
Что делать, если работник на момент наступления отпуска по основному работу человек не отработал шести месяцев по совместительству? В этой ситуации работодателю придется предоставить ему отпуск авансом.
Как правильно поступить работодателю, если совместитель обращается к нему с просьбой о предоставлении отпуска без сохранения заработной платы на основании того, что отпуск по работе по совместительству меньше отпуска по месту основной работы? Ответ на этот вопрос дается в ст. 286 ТК: работодатель обязан выполнить эту просьбу и предоставить отпуск без сохранения заработной платы на количество дней, не хватающих до продолжительности отпуска на основной работе.
Увольнение совместителей
Дополнительное основание для прекращения трудового договора — прием на работу работника, для которого работа совместителя станет основной, об этом говорится в ст. 288 ТК. При этом работодатель обязан письменно предупредить совместителя о своих планах — за две недели до прекращения трудового договора.
Стоит обратить внимание на то, что закон не допускает досрочного прекращения трудового договора с совместителями, работающими по срочному трудовому договору, в связи с приемом на работу другого работника, то есть по основанию, предусмотренному ст. 288 ТК. В этом случае увольнение работника возможно только на общих основаниях.
При увольнении совместителя следуйте алгоритму из следующих действий:
Текст для уведомления может выглядеть следующим образом:
«В соответствии со ст. 288 ТК РФ предупреждаем Вас о том, что заключенный с Вами на условиях совместительства трудовой договор от_________ (дата и номер) на неопределенный срок будет прекращен спустя 2 (две) недели с момента получения Вами настоящего уведомления в связи с приемом на работу работника, для которого данная работа будет являться основной».
Вам нужно будет сделать два экземпляра уведомления: для работника и для себя (на экземпляре работодателя совместитель ставит отметку об ознакомлении — дату, ФИО и подпись.
В документе проставьте дату и сформулируйте основание увольнения, указав реквизиты уведомления о расторжении трудового договора.
В последний день работы совместителя ознакомьте его работника с приказом под подпись.
Внесите сведения об увольнении в личную карточку работника.
Все выплаты должны быть произведены в день увольнения. Если в этот день человек не работал, то выплаты осуществляются не позднее следующего дня после предъявления уволенным работником требования о расчете.
Сведения отправляются в течение двух недель — по форме, указанной в Приложении № 9 к Методическим рекомендациям по ведению воинского учета в организациях, утвержденным Генштабом Вооруженных Сил РФ.
Важно иметь письменные подтверждения направления в военкомат сведений.
Работодатель обязан сразу ставить в известность судебного пристава-исполнителя об увольнении работника, из заработной платы которого производились удержания по исполнительному документу, и вернуть им этот документ.
Информация об увольнении должника по уплате алиментов направляется в течение трех дней судебному приставу-исполнителю и получателю алиментов.
И в первом и во втором случае важно иметь письменные подтверждения направления судебному приставу сообщений.
Совмещение и совместительство: чем отличаются?
В отличие от работы по совместительству совмещение профессий (должностей) подразумевает, что работник со своего письменного согласия может в течение установленной продолжительности рабочего дня наряду с работой, определенной трудовым договором, выполнять дополнительную работу по другой или такой же профессии (должности), но за дополнительную оплату.
Но есть много других отличий, которые мы приводим ниже:
Критерии
Совместительство
Совмещение
Продолжительность рабочего времени
Работа выполняется в свободное от основной работы время (ч. 1 ст. 60.1), не более 4-х часов в день.
При оформлении работника по совместительству указывается норма рабочего времени для этого работника — 20 часов.
Согласно ст. 60.2 работа выполняется в течение установленной продолжительности рабочего дня (смены). То есть работник должен успевать выполнять основную и дополнительную работа в течение 8 часов.
Работодатель не может определить, какое время работник будет уделять основной работе, а какое –дополнительной, поэтому норма рабочего времени для совмещения в договоре не указывается.
Работодатель
Работа может выполняться как у основного работодателя (внутреннее совместительство), так и у другого (внешнее).
Работа выполняется только у одного работодателя.
Оформление трудовых отношений
Заключается трудовой договор, в котором обязательно указывается, что работа выполняется по совместительству.
Трудовой договор не заключается. Условия выполнения дополнительной работы указываются в соглашении о совмещении.
Испытательный срок
Может быть при соглашении сторон.
Не устанавливается.
Оплата труда
Осуществляется в соответствии с правилами, установленными у конкретного работодателя на конкретной должности (оклад, надбавки, премии и т.д.).
Размер доплаты установляется по соглашению сторон с учетом объема и условий работы.
Отпуск
Ежегодные оплачиваемые отпуска предоставляются одновременно с отпуском по основной работе. Если на работе по совместительству продолжительность отпуска меньше, чем на основной работе, то работодатель по просьбе работника предоставляет ему отпуск без сохранения заработной платы соответствующей продолжительности.
Продолжительность отпуска по совмещаемой должности никак не влияет на продолжительность отпуска совмещающего работника.
Личная карточка работника
Оформляется новая личная карточка.
Форма личной карточки не предусматривает внесение сведений о дополнительной работе.
Трудовая книжка
Сведения о работе по совместительству вносятся в трудовую книжку по месту основной работы по желанию работника на основании документа, подтверждающего работу по совместительству (ч. 5 ст. 66).
Сведения о совмещении в трудовую книжку не вносятся. Если работнику в дальнейшем понадобятся эти сведения работодатель выдает справку о том что в такой-то период работник выполнял определенные виды работ периода временной нетрудоспособности командировки отпуска.
Периоды временной нетрудоспособности
За работником сохраняется место работы.
Работник предоставляет работодателю отдельный лист нетрудоспособности с пометкой «по совместительству».
В этот период с работника снимается дополнительная работа. Работодатель может поручить ее другому работнику.
Предоставлять отдельный лист нетрудоспособности не нужно — достаточно листа нетрудоспособности по основной работе.
Происходит по общим основаниям в соответствии со ст. 77 ТК. Трудовой договор, заключенный на неопределенный срок, может быть прекращен, если принимается работник, для которого работа совместителя будет являться основной. Об этом работодатель должен предупредить совместителя в письменной форме за две недели до прекращения трудового договора.
Трудовые отношения заканчиваются либо по окончании оговоренного срока, либо досрочно, о чем любая из сторон должна предупредить другую в письменном виде не позднее чем за 3 рабочих дня.
Если должность сокращается, работодатель обязан уведомить об этом работника за 2 месяца, предложить ему другие подходящие должности, выплатить выходное пособие.
В случае если сокращается вакантная должность, по которой обязанности выполнялись в порядке совмещения, никаких гарантий и компенсаций работнику, выполнявшему эти обязанности, не положено.
* Работник может выполнять дополнительную работу путем совмещения должностей (профессий) на основной работе или по совместительству. В результате возможны разные схемы организации его трудовой деятельности:
Законодательная база для совместительства подведена в гл. 44 ТК и ст. 60.1 ТК. Совмещению профессий (должностей) посвящены ст. 60.2 и 151 ТК.
Подпишитесь на наш канал в Telegram @konturjournal, чтобы вовремя узнавать о самых важных изменениях для бизнеса.
«неадвокатская» занятость
«НЕАДВОКАТСКАЯ» ЗАНЯТОСТЬ
О правомерности совмещения адвокатской деятельности с иными видами занятости
Периодически в дисциплинарной практике адвокатских палат субъектов РФ и в судебной практике возникают вопросы о правомерности занятий адвоката той или иной деятельностью наряду с адвокатской. Практика свидетельствует о сложности определения допустимых пределов «неадвокатской» занятости лица, имеющего статус адвоката.
Общие законодательные основы
Адвокат является независимым советником по правовым вопросам. При этом реальная независимость адвоката предполагает соблюдение им некоторых запретов в сфере занятости, во-первых, чтобы адвокатская деятельность являлась для него приоритетной, поскольку иначе не будет обеспечена конституционная гарантия каждого на получение квалифицированной юридической помощи (ст. 48 Конституции РФ), во-вторых, чтобы адвокат не уподобился работающему по найму юристу, который зачастую вынужден отстаивать не вполне корректные с правовой точки зрения пожелания своего работодателя, и в-третьих, чтобы адвокаты при всех обстоятельствах сохраняли честь и достоинство, присущие их профессии (п. 1 ст. 4 Кодекса профессиональной этики адвоката (далее – КПЭА)).
Первоначально в Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» (далее – Закон об адвокатской деятельности) был включен категорический запрет, более соответствующий законодательству о государственной службе: «Адвокат не вправе заниматься другой оплачиваемой деятельностью, за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности» (абз. 1 п. 1 ст. 2 в ред. от 31 мая 2010 г.).
Однако впоследствии законодатель скорректировал свою позицию, поскольку установление для адвокатов как самозанятых граждан и для государственных служащих одинаковых ограничений в сфере дополнительной занятости не имеет никакого логического объяснения.
По действующему законодательству адвокат не вправе:
– вступать в трудовые отношения в качестве работника, за исключением научной, преподавательской и иной творческой деятельности, а также занимать государственные должности РФ, государственные должности субъектов РФ, должности государственной службы и муниципальные должности (абз. 1 п. 1 ст. 2 Закона об адвокатской деятельности в ред. от 20 декабря 2004 г.);
– заниматься иной оплачиваемой деятельностью в форме непосредственного (личного) участия в процессе реализации товаров, выполнения работ или оказания услуг;
– вне рамок адвокатской деятельности оказывать юридические услуги либо участвовать в организациях, оказывающих юридические услуги;
– принимать поручение на выполнение функций органов управления доверителя –юридического лица по распоряжению имуществом и правами последнего. Возложение указанных функций на работников адвокатских образований также не допускается (п. 3 ст. 9 КПЭА).
Адвокат – председатель правления ТИЗ
Минувшим летом перед дисциплинарными органами Адвокатской палаты г. Москвы дважды ставились вопросы о возможности совмещения адвокатской деятельности с занятием на возмездной или безвозмездной основе руководящих должностей в товариществе индивидуальных застройщиков (далее – ТИЗ) и в жилищно-строительном кооперативе (далее – ЖСК). Такого рода совмещение встречается достаточно часто, и это неудивительно, поскольку весьма разумно поставить во главе товарищества или кооператива не просто человека с высшим юридическим образованием, но и одновременно привыкшего в силу профессии постоянно преодолевать сложные правовые коллизии.
Базовыми при разрешении данных дисциплинарных дел в пользу адвокатов для дисциплинарных органов Адвокатской палаты г. Москвы явились положения законодательства о праве частной собственности, а также о праве на жилище и иных неимущественных правах, неразрывно связанных с личностью конкретного человека (ч. 1, 2 ст. 35, ч. 1 ст. 40 и др. Конституции РФ; ст. 1 Протокола № 1 к Конвенции о защите прав человека и основных свобод), и указание Конституции РФ на то, что права и свободы человека и гражданина могут быть ограничены федеральным законом только в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (ч. 3 ст. 55).
Адвокату Д. с 1996 г. на праве собственности принадлежат два земельных участка в одном из районов Московской области, он является членом ТИЗ (создано для строительства индивидуальных жилых домов для постоянного проживания), входит в состав его правления, является председателем правления, обязанности председателя правления ТИЗ исполняет на общественных началах, в трудовых отношениях с ТИЗ не состоит, заработная плата не выплачивается. При оценке факта занятия адвокатом Д. должности председателя правления ТИЗ Квалификационная комиссия исходила из совокупности следующих обстоятельств.
ТИЗ является некоммерческим партнерством, то есть некоммерческой организацией, не имеющей извлечение прибыли в качестве основной цели своей деятельности и не распределяющей полученную прибыль между участниками (п. 1 ст. 2 Федерального закона «О некоммерческих организациях»). Согласно п. 2 ст. 2 названного закона некоммерческие организации могут создаваться для достижения социальных, благотворительных, культурных, образовательных, научных и управленческих целей, в целях охраны здоровья граждан, развития физической культуры и спорта, удовлетворения духовных и иных нематериальных потребностей граждан, защиты прав, законных интересов граждан и организаций, разрешения споров и конфликтов, оказания юридической помощи, а также в иных целях, направленных на достижение общественных благ.
Некоммерческим партнерством признается основанная на членстве некоммерческая организация, учрежденная гражданами и (или) юридическими лицами для содействия ее членам в осуществлении деятельности, направленной на достижение целей, предусмотренных п. 2 ст. 2 Федерального закона «О некоммерческих организациях» (абз. 1 п. 1 ст. 8 этого же закона). Члены некоммерческого партнерства, в том числе, вправе: участвовать в управлении делами некоммерческого партнерства; получать информацию о деятельности некоммерческого партнерства в установленном учредительными документами порядке; по своему усмотрению выходить из некоммерческого партнерства (п. 3 ст. 8 указанного закона).
Помимо права собственности и права на жилище в Российской Федерации:
– каждый имеет право на охрану здоровья, …поощряется деятельность, способствующая укреплению здоровья человека, развитию физической культуры и спорта, экологическому и санитарно-эпидемиологическому благополучию (ч. 1 и 2 ст. 41 Конституции РФ);
– каждый имеет право на благоприятную окружающую среду (ст. 42 Конституции РФ).
Из материалов дисциплинарного производства усматривалось, что членство в некоммерческом партнерстве ТИЗ необходимо Д. как гражданину (физическому лицу) для реализации и защиты своего права собственности на два земельных участка, расположенных в одном из районов Московской области и предназначенных для строительства индивидуальных жилых домов, то есть для реализации не только гарантированного Конституцией РФ права собственности, но и для реализации прав, гарантированных ч. 1 ст. 40, ч. 1 и 2 ст. 41, ст. 42 Конституции РФ, то есть неразрывно связанных с личностью Д.
Квалификационная комиссия сочла, что участие лица, имеющего статус адвоката и одновременно являющегося членом некоммерческого партнерства – товарищества индивидуальных застройщиков, в работе выборных органов данной некоммерческой организации не противоречит предписаниям ст. 2 Закона об адвокатской деятельности и п. 3 ст. 9 КПЭА, поскольку в данном случае действия лица, имеющего статус адвоката, направлены на реализацию гарантированных Конституцией РФ каждому прав и достижение целей (постановка территории ТИЗ на кадастровый учет и замена категории указанного земельного участка на земли поселений в целях беспрепятственного осуществления индивидуального жилищного строительства), которые не могут быть признаны входящими в противоречие с принципами деятельности адвокатуры, закрепленными в п. 2 ст. 3 Закона об адвокатской деятельности (законность, независимость, самоуправление, корпоративность, а также принцип равноправия адвокатов).
Адвокат – председатель правления ЖСК
Во втором случае было установлено, что К., имеющий статус адвоката, с 1984 г. является членом ЖСК, а после выплаты пая и вступления в силу действующего российского законодательства о собственности – собственником квартиры, находящейся в доме, управляемом ЖСК, в этой же квартире располагается его адвокатский кабинет. С 1 марта 2008 г. по настоящее время К. замещает в ЖСК на возмездной основе должность председателя Правления и одновременно принял на себя обязанности лично вести бухгалтерский учет, быть юрисконсультом и кассиром.
Признавая такого рода занятость не противоречащей законодательству об адвокатской деятельности и адвокатуре, квалификационная комиссия исходила из следующего:
Жилищно-строительным кооперативом признается добровольное объединение граждан и (или) юридических лиц на основе членства в целях удовлетворения потребностей граждан в жилье, а также управления жилыми и нежилыми помещениями в кооперативном доме. Члены жилищно-строительного кооператива своими средствами участвуют в строительстве, реконструкции и последующем содержании многоквартирного дома. Жилищно-строительные кооперативы являются потребительскими кооперативами (п. 1, 3, 4 ст. 110 ЖК РФ).
Согласно § 5 главы 4 части первой ГК РФ и п. 1 ст. 116 ГК РФ потребительский кооператив является разновидностью некоммерческой организации, таким кооперативом признается добровольное объединение граждан и юридических лиц на основе членства с целью удовлетворения материальных и иных потребностей участников, осуществляемое путем объединения его членами имущественных паевых взносов.
Органами управления жилищного кооператива являются:
1) общее собрание членов жилищного кооператива;
2) конференция, если число участников общего собрания членов жилищного кооператива более 50 и это предусмотрено уставом жилищного кооператива;
3) правление жилищного кооператива и председатель правления жилищного кооператива (ст. 115 ЖК РФ).
Высшим органом управления жилищного кооператива является общее собрание членов кооператива (конференция), которое созывается в порядке, установленном уставом кооператива. Компетенция общего собрания членов жилищного кооператива (конференции) определяется уставом кооператива в соответствии с Жилищным кодексом РФ (ст. 116 ЖК РФ). Решение общего собрания членов жилищного кооператива, принятое в установленном порядке, является обязательным для всех членов жилищного кооператива. Общее собрание членов жилищного кооператива избирает органы управления жилищного кооператива и органы контроля за его деятельностью. Решение общего собрания членов жилищного кооператива оформляется протоколом (п. 2–4 ст. 117 ЖК РФ).
Правление жилищного кооператива избирается из числа членов жилищного кооператива общим собранием членов жилищного кооператива (конференцией) в количестве и на срок, которые определены уставом кооператива. Правление жилищного кооператива осуществляет руководство текущей деятельностью кооператива, избирает из своего состава председателя кооператива и осуществляет иные полномочия, не отнесенные уставом кооператива к компетенции общего собрания членов кооператива. Правление жилищного кооператива подотчетно общему собранию членов кооператива (конференции) (п. 1, 3, 4 ст. 118 ЖК РФ).
Председатель правления жилищного кооператива избирается правлением жилищного кооператива из своего состава на срок, определенный уставом жилищного кооператива. Председатель правления жилищного кооператива: обеспечивает выполнение решений правления кооператива; без доверенности действует от имени кооператива, в том числе представляет его интересы и совершает сделки; осуществляет иные полномочия, не отнесенные Жилищным кодексом РФ или уставом кооператива к компетенции общего собрания членов кооператива (конференции) или правления кооператива. Председатель правления жилищного кооператива при осуществлении прав и исполнении обязанностей должен действовать в интересах кооператива добросовестно и разумно (ст. 119 ЖК РФ).
Управление многоквартирным домом должно обеспечивать благоприятные и безопасные условия проживания граждан, надлежащее содержание общего имущества в многоквартирном доме, решение вопросов пользования указанным имуществом, а также предоставление коммунальных услуг гражданам, проживающим в таком доме. Собственники помещений в многоквартирном доме обязаны выбрать один из способов управления многоквартирным домом:
– непосредственное управление собственниками помещений в многоквартирном доме;
– управление товариществом собственников жилья либо жилищным кооперативом или иным специализированным потребительским кооперативом;
– управление управляющей организацией.
Способ управления многоквартирным домом выбирается на общем собрании собственников помещений в многоквартирном доме и может быть выбран и изменен в любое время на основании его решения. Решение общего собрания о выборе способа управления является обязательным для всех собственников помещений в многоквартирном доме (п. 1–3 ст. 161 ЖК РФ).
В многоквартирном доме Общим собранием членов кооператива (собственников помещений в многоквартирном доме) выбран предусмотренный законом способ управления многоквартирным домом – управление жилищно-строительным кооперативом.
Как и в первом случае, из материалов этого дисциплинарного производства усматривалось, что членство в ЖСК, замещение должности председателя Правления ЖСК с одновременным принятием на себя обязанности лично вести бухгалтерский учет необходимы К. как гражданину (физическому лицу) для реализации и защиты своего права собственности, права на жилище и права на реализацию избранного собранием членов кооператива (собственников помещений в многоквартирном доме) предусмотренного законом способа управления многоквартирным домом – управление жилищно-строительным кооперативом, то есть для реализации не только гарантированного Конституцией РФ права собственности, но и для реализации права, гарантированного ч. 1 ст. 40 Конституции РФ, неразрывно связанного с личность К.
Поэтому, как и по первому делу, квалификационная комиссия пришла к выводу о том, что участие лица, имеющего статус адвоката и одновременно являющегося членом жилищно-строительного кооператива, в работе выборных органов данной некоммерческой организации, в том числе путем замещения на возмездной основе должности председателя Правления ЖСК с одновременным принятием на себя обязанности лично вести бухгалтерский учет не противоречит предписаниям ст. 2 Закона об адвокатской деятельности и п. 3 ст. 9 КПЭА, поскольку в данном случае действия лица, имеющего статус адвоката, направлены на реализацию гарантированных Конституцией РФ каждому прав и достижение целей (реализация собственником помещения в многоквартирном доме определенного общим собранием собственников помещений в многоквартирном доме (членов ЖСК) способа управления многоквартирным домом), которые не могут быть признаны входящими в противоречие с принципами деятельности адвокатуры, закрепленными в п. 2 ст. 3 Закона об адвокатской деятельности.
Квалификационная комиссия признала обоснованными и ссылки адвоката К. на постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 5 октября 2007 г. № 57 «О некоторых вопросах практики рассмотрения арбитражными судами дел, касающихся взимания налога на добавленную стоимость по операциям, связанным с предоставлением жилых помещений в пользование, а также с их обеспечением коммунальными услугами и с содержанием, эксплуатацией и ремонтом общего имущества многоквартирных домов», а также на подп. 29 и 30 п. 3 ст. 149 НК РФ (в ред. Федерального закона от 28 ноября 2009 г. № 287-ФЗ).
Относительно доводов о том, что К. в ЖСК является юрисконсультом и кассиром, квалификационная комиссия отметила, что функции кассира К. выполнял в рамках принятия на себя как председателя Правления ЖСК обязанности лично вести бухгалтерский учет, а функции юрисконсульта как составную часть полномочий председателя Правления ЖСК (ст. 119 ЖК РФ), никаких трудовых договоров с ЖСК К. не заключал.
Вместе с тем квалификационная комиссия сочла необходимым рекомендовать адвокату К. изменить способ юридического оформления описанных выше правоотношений с ЖСК как потенциально опасный для адвоката с позиций упречности в нарушении норм Закона об адвокатской деятельности и / или КПЭА. Первоначально 21 декабря 2005 г. К. как адвокат заключил с ЖСК соглашение об оказании юридической помощи «при решении текущих вопросов и в судах (в согласованном объеме)». Впоследствии в рамках данного соглашения и дополнительных соглашений к нему адвокат К. стал оказывать ЖСК юридическую помощь по временному исполнению обязанностей бухгалтера. Однако после избрания К. 1 марта 2008 г. председателем Правления ЖСК, который одновременно принял на себя обязанность лично вести бухгалтерский учет (а также выполнять неразрывно связанные с ними функции кассира, юрисконсульта), существование соглашения об оказании юридической помощи от 21 декабря 2005 г. с последующими дополнительными соглашениями утратило юридический смысл, поскольку все функции – юрисконсульта, бухгалтера (в том числе и кассира), а равно многие другие К. выполняет как председатель Правления ЖСК. Между тем ЖСК в интересах всех членов кооператива периодически ведет судебные споры как с отдельными членами ЖСК, так и с иными лицами. Согласно подп. 1 п. 1 ст. 9 КПЭА адвокат не вправе оказывать доверителю юридическую помощь, руководствуясь соображениями собственной выгоды. Участвуя как гражданин, которому на праве собственности принадлежит квартира (жилое помещение) в доме ЖСК, в органах управления ЖСК, в том числе путем замещения на возмездной основе должности председателя Правления ЖСК с одновременным принятием на себя обязанности лично вести бухгалтерский учет, К. имеет возможность использовать все имеющиеся у него познания как в области юриспруденции, так и в иных областях технических и гуманитарных знаний. Однако, представляя перед третьими лицами интересы ЖСК и его членов, К. не должен позиционировать себя как адвокат, поскольку по конкретным вопросам его интересы как собственника жилого помещения в доме ЖСК и члена этого ЖСК могут не во всех случаях совпадать с интересами ЖСК в целом и с интересами других членов данного ЖСК. Таким образом, может сложиться ситуация, в которой К. будет оказывать ЖСК юридическую помощь как адвокат, руководствуясь соображениями собственной выгоды, что недопустимо.
Органами управления жилищного кооператива являются:
